《法官思维模型》精解之二
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引言：
上期我们讲到律师通过明确当事人的诉讼目标，逆推确定诉讼请求。法官以诉讼请求为起始审理点，通过诉讼程序的展开，审视律师的诉讼路径，预测裁判结果，确定裁判结论。
本期我们通过分析法官思维模型的底面和斜面来理解法官裁判的逻辑架构。
法官裁判的逻辑架构
一
法官思维模型的逻辑架构
众所周知，法官裁判应“以事实为依据，以法律为准绳”，由此可推断，法官的裁判结果至少应由事实和法律两个要素共同确定。
考虑到SO是律师的诉讼路径，而待证事实是确定律师诉请的主要依据，底面代表事实，斜面自然代表法律。如下图所示，以事实为基础，结合法律适用，落地为可行的裁判结果，体现了事实与法律相结合的特征。
看起来如此无可厚非，但好像缺点什么。
事实上，律师选择诉讼路径SO不仅基于事实，更应基于法律，故SO应当包含事实和法律的双重属性。其作为面SAC上的线，属性自然延伸至整个底面，因此，底面SAC应当包含事实和法律。如下图所示。
至此，我们确定了底面的含义，即：事实+法律。
作为一个曾经的裁判者，深知除了事实和法律，一个法官在面对具体案件时，还必须进行全方位的思考，有认识，有选择，有坚守，也有无奈。
了解了底面的含义后，我们来分析斜面TAC。看看法官在裁判时，除了事实与法律，还需考虑哪些因素？
我们来看医生劝阻电梯吸烟案。
案情简介：
2017年5月2日，河南杨姓医生在电梯内劝阻一位正在抽烟的老人段某，两人发生口角，段某情绪激动，后突发心脏病死亡。
一审判决：
依据侵权责任法之规定，受害人和行为人对损害的发生均无过错，可根据实际情况，由双方分担损失。根据公平原则，判决杨某向段某家属补偿1.5万元。
二审判决：
杨某对段某在电梯内吸烟予以劝阻合法正当，是自觉维护社会公共秩序和公共利益的行为，一审判决判令杨某分担损失，让正当行使劝阻吸烟权利的公民承担补偿责任，会挫伤公民依法维护社会公共利益的积极性，既是对社会公共利益的损害，也与民法的立法宗旨相悖，不利于促进社会文明，不利于引导公众共同创造良好的公共环境。撤销一审判决，驳回段某家属的全部诉讼请求。
套用思维模型对案件进行分析：
事实：劝阻吸烟者与被劝阻老人发生口角，二人分开后不久老人猝死。
法律：侵权责任法。
结果：一审法院本着“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，判决双方分担损失。二审法官引入了社会公共利益、社会主义核心价值观的考量，是对社会公共利益维护行为的肯定，是对勇于维护社会公共利益、群体利益、他人利益行为的肯定。改判为免除劝阻吸烟者的民事责任。
评析：一审法院依据事实和法律做出判决，二审法院在此基础上，加入了对社会公共利益和社会主义核心价值观的考量。
因此，法官在确认事实和法律的基础上，需结合对诸如伦理、情感、社会公共利益等事实与法律之外影响公平正义的因素进行权衡。
事实与法律之外的因素，往往来源于现实主义思维层面，这才是斜面TAC的应有之意！
二
对法官思维模型-逻辑架构的理解
于法律人而言，司法三段论是最基本的法律适用方法，其基本形式是：
（1）以法律规范为大前提。
（2）以具体案件事实为小前提。
（3）根据逻辑三段论推导出结论。
如前所述，法律、事实、结论是法官思维模型的底层逻辑。司法三段论从形式主义思维的角度，保证法的适用过程的合理性与确定性，但要解决法的适用的实质合理性，还需融入对现实主义思维的考量，以实现法官裁判的普适正义，促进法律思维与时俱进。如图3所示。
△图3 法官思维模型-逻辑架构
小结：
本文结合案例，旨在说明法官在裁判中，需融合法官形式主义和现实主义两种思维模式，在事实确认与法律认定的基础上，结合社会公共利益、伦理、社会价值等法律之外的因素综合做出判断，以实现法理和情理相结合，达到法律效果和社会效果有机统一。
问答环节：
Q：本文案例二审改判的结果并不合理，毕竟死者为大。
A：上期我们提到公序良俗是下限，但对于什么是公序良俗，每个人有不同的理解，不同的法官也有不同的解读，不同的立场亦会影响判断。
所谓公序良俗，即公共秩序，善良风俗。本文案例中，生效判决倾向于维护社会公共秩序，保护群体利益。然而，有人却提出应当尊重“死者为大”的善良风俗。我相信，即使该案判决倾向于“死者为大”，依然会有人跳出来说个人利益怎能超出公共利益？看，这就是法官的难处！
此种情况下，需要运用法官智慧予以权衡。我猜测法官在改判时，已充分思考了这两个方面。若维持一审判决，似乎没能对维护社会公共利益的公益道德行为给予正面评价，看似“死者为大”，却未必“服众”。本案中，死者有心脏病史，与医生发生争执是否是导致段某死亡的主要原因，会影响法官对裁判结果的认定。
往往法官在裁判中牺牲一小部分利益可能是为了保护更大的公平正义。
Q：“TAC”这个面有“社会公共利益”、“群体利益”、“他人利益”、“原则”、“现实主义思维”等好几个称谓。如何才能拥有这样的思维呢？律师很少关注“TAC”这个面。如何才能拥有这样的思维呢？
A：这个面的含义是“现实主义思维”，因为现实主义所表达的内容足以涵盖其它概念。法官在日常办案中对现实主义思维的运用，是法官在审理案件中，经过长期思考和训练产生的一种“感觉”，这么说可能有点虚，但法官在办案中确实存在经验和直觉。
律师关注个案，因为律师的授权来源于当事人委托，要锻炼律师中立、全面的立场，就应适度站在对方角度，选择法官视角，衡量各方当事人利益，斜面TAC不正符合法庭的场景设置吗？话说回来，律师的职责是帮助当事人实现胜诉目的或降低败诉风险，减少实际损失。而实现这个目标的前提是调用形式主义和现实主义两种思维，对案件进行充分研判，跳脱代理人局限，管理当事人预期。
想提升这样的思维模式，个人认为模拟法庭是一个不错的辅助手段，对抗关系的建立，有利于律师知法官、知对手。
作者思考
形式主义思维和现实主义思维如何恰到好处的结合，是一个分寸问题。
关于“死者为大”，想起我曾经办过的一个股权转让纠纷的案子。
原告是一位失去儿子的母亲，一位失去丈夫的妻子，和一双失去父亲的儿女。四原告共同起诉被告，系因死者将其股权转让给被告，并办理了工商变更登记，但被告并未按约履行支付股权转让款的义务。拿到案件后，不可否认，我对原告有同情心，一双儿女四、五岁，遗孀三十多岁，想来在失去亲人的情况下，还要面临生活的窘境，想必是不容易的吧。这个出发点算不算“善良风俗”，“死者为大”？
本期我们讲了，底面是事实和法律，本案中，根据案由可以选择法律适用，问题是待证事实如何证明。死者已逝，只能通过有限的证据和被告的一家之言予以确认。加之本案被告涉嫌伪造证据，加强了法官的部分心证。当然，最终的裁判未必保证必然正确，毕竟案件事实真伪不明是法官裁判中面对的常态。
但作为法官，首先应当坚持形式主义思维的基础，继而才能发挥现实主义思维的力量。
法官是人，有感情，也有认知局限，更有其坚守的立场。如何裁量更合理，貌似是一种选择，其实往往是人性。任何裁判，都是法官在其认知基础之上，适当运用和发挥现实主义思维所得出。
法官不易，彼此尊重，司法方能和谐。
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